A l'usage des chefs d'entreprises.

Quels sont les outils offerts au Chef d'Entreprise ?

La Loi du 26 juillet 2005 complétée par l'Ordonnance Présidentielle du 18 Décembre 2008 décline sept procédures de traitement des difficultés des Entreprises. L’Ordonnance du 12 Mars 2014 s’appliquant aux procédures ouvertes à compter du 1er Juillet 2014 a créé deux nouvelles procédures, la procédure de Rétablissement Professionnel et la procédure de Sauvegarde Accélérée.

1. Le Mandat Ad ‘hoc

Cette procédure, édictée par les articles L 611-3 et suivants du Code de Commerce, est ouverte au chef d'entreprise qui éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières.

Dans cette hypothèse, il a la faculté, sans que personne ne puisse le lui imposer, de prendre rendez-vous de manière strictement confidentielle avec le Président du Tribunal qui pourra éventuellement désigner un Mandataire ad hoc dont il déterminera la mission. Le Chef d'Entreprise pourra proposer le nom d'un Professionnel au Président du Tribunal.

Ce Mandataire sera en quelque sorte un médiateur qui bénéficiera de l'autorité et de la légitimité de sa désignation par le Président du Tribunal.

Il pourra aider le Chef d'entreprise à négocier au mieux avec ses partenaires, l'intervention d'un tiers, bénéficiant de l'expérience de ces situations difficiles et du recul nécessaire, pouvant être extrêmement bénéfique et ayant déjà fait ses preuves au cours des années passées.

Répétons qu'il s'agit d'une démarche volontaire de la part du Chef d'entreprise, que l'ordonnance désignant le Mandataire Ad'hoc n'est pas publiée et que l'ensemble des négociations se déroule dans un cadre strictement confidentiel.

Le Mandat ad hoc bénéficie également d'une grande souplesse en ce sens que la mission du Mandataire n'est enfermée dans aucun délai légal.

Le Président du Tribunal fixera un délai mais qu'il pourra parfaitement proroger sans être limité par la loi. Cet outil est efficace pour une Entreprise qui se trouve face à un petit nombre de partenaires.

Il est bien évident qu'elle serait totalement inutile pour négocier par exemple avec une cinquantaine de fournisseurs.
Il convient d'insister sur le fait que l'on devrait recourir au Mandat ad hoc plus souvent, et notamment lorsque se présentent seulement des difficultés d'ordre juridique, telles que par exemple une mésentente entre associés bloquant une augmentation de capital ou bien encore lorsque l'entreprise doit faire face à une rupture brutale d'un contrat important.

Mais le Mandat ad hoc sera également opportun pour préparer une procédure de conciliation ou une procédure de sauvegarde en permettant au Chef d'entreprise de dresser ainsi un audit de ses difficultés.

2. La Conciliation "constatée"

La procédure de Conciliation, prévue par les articles L 611-4 et suivants du Code de Commerce, est ouverte aux personnes exerçant une activité commerciale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et qui ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Là encore, il s'agit d'une démarche parfaitement volontaire du Chef d'entreprise, bénéficiant d'une totale confidentialité comme dans le cadre du Mandat ad hoc.

Le Chef d'entreprise pourra même proposer au Président du Tribunal le nom d'un Conciliateur.

Cette disposition n'a pas été reprise concernant le Mandat ad hoc mais l'on peut penser qu'elle sera applicable, par analogie, en matière de Mandat ad hoc.

A la différence du Mandat ad hoc, la Conciliation est enfermée dans un délai de quatre mois pouvant être prorogé d'un mois supplémentaire par le Président du Tribunal.

A la différence de l'ancienne procédure de règlement amiable, le Président du Tribunal n'a plus la possibilité d'ordonner une suspension provisoire des poursuites au cours de cette période.

Le législateur a retiré ce pouvoir au Président dans le but de renforcer la confidentialité des négociations, laquelle serait évidemment un leurre si tous les créanciers de l'Entreprise se voyaient signifier le gel de leurs créances. En revanche, la nouvelle loi donne compétence au Juge de la conciliation, c'est-à-dire au Président qui a ordonné celle-ci, pour accorder des délais à l'Entreprise, sur le fondement des articles 1244 et suivants du Code Civil, lesquels prévoient, rappelons-le, que tout débiteur de bonne foi mais malheureux peut obtenir jusqu'à vingt-quatre mois de délai.

Il s'agit là d'une avancée importante par rapport à l'ancien régime qui renvoyait le Chef d'Entreprise en difficulté au Juge des référés de droit commun, lequel ne connaissait rien à la situation réelle de l'entreprise ni à ses besoins et à ses projets.

Dans l'hypothèse où un accord intervient avec l'ensemble des partenaires de l'Entreprise, cet accord fait l'objet d'un constat par le Président du Tribunal de Commerce dans le cadre d'une ordonnance strictement confidentielle.

3. La Conciliation "homologuée"

Les conditions sont exactement les mêmes que dans le cadre de la Conciliation "constatée".

Cependant, le Chef d'Entreprise, après avoir réussi sa négociation, peut demander au Tribunal (et non plus seulement au Président du tribunal) non pas de constater l'accord intervenu, mais de l'homologuer.

Dans cette hypothèse, le Tribunal convoque les principaux acteurs de la négociation auxquels il ajoute les représentants des salariés.
Le Tribunal doit vérifier que :

• l'accord met fin à l'état de cessation des paiements si celui-ci existait ;
• les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'Entreprise ;
• l'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires (sans préjudice de l'application des articles 1244 et suivants du Code Civil évoqués plus haut).

Si le Tribunal refuse l'homologation de l'accord, celui-ci ne fait l'objet d'aucune publicité.

Si en revanche, il homologue l'accord intervenu, un Jugement est rendu qui est alors publié dans les journaux d'annonces légales.
Cela entraîne bien évidemment une perte de confidentialité et de ce fait un risque de perte du crédit fournisseur qui, rappelons-le, représente en France (à la différence de nombreux pays européens), une très grande partie du crédit aux Entreprises.

Le Jugement peut également faire l'objet d'un recours, c'est-à-dire d'une tierce opposition de la part des créanciers non parties à l'accord et ce, dans un délai de dix jours à compter de la publication.

Néanmoins, l'homologation présente des avantages importants :

• elle purge tout d'abord la période suspecte et évacue par conséquent toute possibilité d'action en nullité d'actes de gestion accomplis au cours de celle-ci;
• elle purge de ce fait même la responsabilité de l'ensemble des acteurs intervenus dans le cadre de la négociation;
• elle entraîne au profit des créanciers qui auront apporté de l'argent nouveau ou des fournisseurs qui auront livré des biens ou effectué des prestations de services nouvelles pendant la période de conciliation, le bénéfice du privilège dit "de la conciliation" qui leur permettra d'être payés tout de suite après le super-privilège des salaires et les frais de justice dans l'hypothèse où l'Entreprise, par la suite, serait malheureusement conduite à une procédure de Redressement Judiciaire.
• Enfin, la procédure permet aux cautions, personnes physiques et morales, de bénéficier des remises qui auront pu être accordées par les créanciers à l'Entreprise dans le cadre de la négociation.

4. La Sauvegarde Accélérée

La procédure de Sauvegarde Accélérée a été mise en place par l’Ordonnance du 12 Mars 2014.

L’ouverture de cette procédure s’effectue sur demande du Débiteur, déjà engagé en procédure de Conciliation et qui justifie l’élaboration d’un projet de plan permettant d’assurer la pérennité de l’Entreprise.

Les conditions de l’ouverture de cette procédure sont :

• être en procédure de Conciliation
• être en cessation des paiements depuis moins de 45 jours
• Avoir des comptes certifiés par un Commissaire aux Comptes pi établis par un Expert-Comptable, moins de 20 salariés, un Chiffre d’Affaire inférieur à 3 millions d’ €uros HT et un bilan total inférieur à 1,5 millions d’ €uros.

OU

• avoir des Comptes consolidés

Le Conciliateur devra effectuer un Rapport sur le déroulement de la Conciliation et sur les perspectives d’adoption d’un projet de plan.

Le Tribunal qui décide de l’ouverture d’une Sauvegarde Accélérée devra désigner en priorité le Conciliateur comme Mandataire Judiciaire ou comme Administrateur Judiciaire selon la profession de ce dernier.

Le Jugement d’ouverture de la procédure emporte obligation au Débiteur de constituer des comités de créanciers.

Dans les 10 jours, le Débiteur remet au Mandataire Judiciaire désigné une liste complète de ses créanciers, mais aussi une liste certifiée par le Commissaire aux Comptes ou attestée par l’Expert-Comptable des créances de chaque créancier ayant participé à la procédure de Conciliation.

Le dépôt de cette liste vaut Déclaration au nom des créanciers si ces derniers ne déclarent pas leur créance. Si les créanciers souhaitent déclarer leur créance, ils disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du Jugement d’ouverture au BODACC.

Le Tribunal arrête le plan dans un délai de 3 mois à compter du Jugement d’ouverture de la procédure. A défaut, le Tribunal mettra fin à la procédure.

5. La Sauvegarde

La procédure de Sauvegarde est ouverte à une Entreprise qui, sans être en état de cessation des paiements, éprouve des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter. Là encore, comme dans le cadre du Mandat ad hoc et de la Conciliation, il s'agit d'une démarche uniquement volontaire de la part du Chef d'Entreprise.

Elle n'est en revanche pas confidentielle.

Elle est en effet ouverte par un jugement du Tribunal, qui est publié dans les journaux d'annonces légales, avec les conséquences sur le crédit que nous avons évoquées plus haut et les possibilités de recours de la part des tiers. En revanche, la procédure de Sauvegarde entraîne un gel des dettes et une suspension totale des poursuites comme dans le cadre de l'ancienne procédure de Redressement Judiciaire.

Le Tribunal peut désigner un Administrateur (nombre de salariés supérieur à 20 et chiffre d'affaires hors taxes d'au moins 3000 000 €) qui normalement aura une simple mission de surveillance, le Chef d'entreprise restant à la tête de son entreprise. La procédure est enfermée dans un délai d'un an (six mois + six mois).Sauf prolongation exceptionnelle à la demande exclusivement du Procureur de la République.

La procédure de Sauvegarde ne peut en aucune manière déboucher sur la vente totale de l'entreprise.

Il n'y a pas d'appel d'offres lancé par l'Administrateur Judiciaire comme dans le cas d'une procédure de Redressement Judiciaire.

Une négociation se met en place avec la constitution éventuelle de comités de créanciers représentant d'une part, les fournisseurs de crédit, d'autre part, les fournisseurs de biens et services.

Si les comités parviennent à un accord avec le Chef d'Entreprise sur un plan de Sauvegarde, le Chef d'Entreprise pourra alors ensuite se tourner vers les organismes fiscaux et sociaux afin de leur demander également des remises de dettes.

Le Chef d'Entreprise pourra reconfigurer son entreprise, c'est-à-dire qu'il pourra résilier tel ou tel contrat en cours (contrat de bail, de leasing ...) et bien entendu procéder à des licenciements.

Dans cette hypothèse uniquement, il pourra être recouru à l'intervention du CGEA (AGS) qui pourra faire l'avance des indemnités de licenciement si l'Entreprise ne dispose pas des fonds nécessaires pour financer ces indemnités. Il convient cependant de préciser que dans l'hypothèse où le CGEA ne serait pas d'accord pour effectuer ce financement, le Juge Commissaire pourra le leur imposer, le CGEA disposant cependant d'un recours à l'encontre de la décision ainsi rendue.

Enfin, les organismes publics (URSSAF, Trésor) pourront accorder des remises sur les impôts directs .

Cette mesure est prescrite par les dispositions de l'article D 626-14 du Code de Commerce consécutif au Décret du 06 avril 2009.

6. La Procédure de Redressement Judiciaire

A la différence des autres outils évoqués plus haut, il peut s'agir d'une démarche subie et non pas seulement volontaire.
La procédure est calquée sur la procédure de sauvegarde avec constitution éventuelle des comités de créanciers.
L'entreprise peut être considérée comme "à vendre" et un appel d'offres peut-être lancé par l'Administrateur Judiciaire, s'il en est désigné un.

Néanmoins, deux tempéraments doivent être apportés à cette affirmation :

D'une part, rien n'interdit au Chef d'Entreprise d'essayer de bâtir un plan de Redressement par apurement de son passif, ce que l'on appelle un Plan de Continuation. Pour ce faire, il lui appartient de démontrer que non seulement son exploitation, après gel de ses dettes, est viable, mais encore qu'elle est susceptible après reconfiguration (résiliation de contrats de location ou de travail) de dégager une capacité d'autofinancement suffisante à désintéresser les créanciers sur une période qui ne peut excéder dix ans.

Il convient de préciser que l'esprit de la Loi a conduit à créer une priorité du Plan de Redressement sur la Cession et que le Tribunal ne peut ordonner une cession qu'en l'absence de possibilité d'un plan de redressement.

D'autre part, l'Administrateur Judiciaire attend généralement un certain délai pour lancer un appel d'offres, dans l'attente de voir précisément ce que donne la poursuite d'exploitation

La négociation avec les créanciers reste en revanche inscrite dans le même cadre que celui de la procédure de Sauvegarde.
La procédure de Redressement Judiciaire est enfermée dans un délai d'un an : deux périodes de six mois comme la procédure de sauvegarde (une période de six mois supplémentaires pouvant être requise par le Ministère Public à titre exceptionnel).

7. La procédure de Liquidation Judiciaire

La procédure de Liquidation Judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'Entreprise, dont le Redressement est manifestement impossible, ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits ou de ses biens.

Le Tribunal de Commerce ne s'occupe plus de la convalescence de l'Entreprise, comme dans la procédure de Sauvegarde ou de Redressement Judiciaire, mais de sa disparition et du transfert de son exploitation sous une autre forme.

La Liquidation peut être demandée en début de procédure ou peut être le résultat de l'échec :

• d'une Conciliation,
• d'une procédure de Sauvegarde,
• d'un Redressement Judiciaire.

Comme dans le Redressement Judiciaire, la Liquidation Judiciaire comprend trois phases.

D’un point de vue procédural, la Liquidation :

• est engagée par le Tribunal de Commerce au moyen d'un jugement d'ouverture;
• est mise en œuvre par un Mandataire Judiciaire, qui s'occupera des opérations liquidatives, sous le contrôle d'un Juge Commissaire;
• est achevée au moyen d'un Jugement de clôture.

Dès l'ouverture de la procédure, le Tribunal fixe le délai aux termes duquel la clôture de la procédure devra être examinée.
Passé un délai de deux ans, tout débiteur peut demander la clôture des opérations liquidatives.

Sauf cas particulier, le Jugement de clôture de Liquidation Judiciaire pour insuffisance d'actif a pour effet de priver les créanciers de l'exercice individuel de leurs actions en justice.

8. La procédure de liquidation judiciaire simplifiée (obligatoire ou facultative)

Une procédure de Liquidation Judiciaire simplifiée est prévue s'il apparaît que l'actif du débiteur ne comprend pas de biens immobiliers.

Cette procédure est dite "simplifiée obligatoire quand le nombre de salarié est inférieur à un au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure.

Elle est dite "simplifiée facultative" quand le nombre des salariés est compris entre un et cinq toujours au cours des six mois précédant le Jugement d'ouverture, et le chiffre d'affaires hors taxes inférieur à 750 000 €.

Dans le cas d'une procédure de Liquidation Judiciaire Simplifiée, les biens mobiliers déterminés par le Tribunal peuvent faire l'objet d'une vente de gré à gré sans décision du Juge Commissaire, et ce pendant un délai de trois mois. Passé ce délai, les biens concernés sont vendus par voie d'enchères publiques. Par dérogation, il n'est également procédé qu'à la vérification des seules créances susceptibles de venir en rang utile et des créances résultant d'un contrat de travail. En même temps qu'il dépose l'état des créances, le Liquidateur fait figurer, annexées à celui-ci, un projet de répartition, aux fins de notification au BODACC.

Depuis l’Ordonnance du 12 Mars 2014, la procédure de Liquidation Judiciaire Simplifiée Obligatoire doit être clôturée dans un délai de six mois. Concernant la Liquidation Judiciaire Simplifiée Facultative, la procédure doit être clôturée dans un délai d’un an.

Il convient de noter que toutes les procédures que nous venons de présenter peuvent éventuellement se cumuler.

Il est ainsi possible de passer d'un Mandat Ad'hoc à une Conciliation à condition que l'on ne soit pas en état de cessation des paiements puis de solliciter l'ouverture d'une Sauvegarde qui peut éventuellement être convertie en Redressement Judiciaire puis en Liquidation Judiciaire.

Nous ne sommes pas à proprement parler dans un labyrinthe.

Il est vrai cependant que l'on ne peut pas passer d'une Conciliation, alors qu'on est en état de cessation des paiements, à une Sauvegarde qui requiert l'absence absolue d'état de cessation des paiements.

L'échec de la Conciliation conduirait automatiquement à l'ouverture d'une procédure de Redressement Judiciaire.
Par ailleurs, on a bien compris que les procédures de Liquidation Judiciaire et de Liquidation Judiciaire Simplifiée ne peuvent se cumuler.
Par contre, si la procédure de Liquidation Judiciaire simplifiée ne peut être clôturée au bout de six mois ou d’un an selon la procédure, le Tribunal peut prolonger le délai de cette procédure de trois mois, ou même convertir cette procédure dite simplifiée en procédure de Liquidation Judiciaire Ordinaire. Mais à part ces deux réserves, on voit que le législateur a mis en place différentes séquences qui, au fur et à mesure du temps qui passe, s'appliquent à une dégradation croissante de la situation de l'Entreprise, mais qui ont toutes pour but, à chaque stade, de tout faire pour essayer de sauver l'Entreprise.

Il ne faut pas hésiter à s'emparer du Mandat ad'hoc, de la Conciliation et de la Sauvegarde le plus tôt possible.
Si c'est souvent une décision difficile à prendre, le temps qui passe ferme une à une les portes de la loi.

9. La procédure de Rétablissement Professionnel

C’est une nouvelle procédure qui a été mise en place par l’Ordonnance du 12 Mars 2014 et qui est prévue aux articles L 645-1 à L 645-12 du Code de Commerce.

L’objectif de cette procédure est, pour les Débiteurs de bonne foi de purger leurs dettes, qu’elles soient professionnelles ou personnelles sans ouverture d’une Liquidation Judiciaire. Cette procédure n’est pas une Procédure Collective. Dès lors, le Débiteur n’est pas dessaisi au profit du Mandataire Judiciaire

Les conditions de cette procédure sont les suivantes :

• Il faut être un débiteur Personne Physique de bonne foi, autre qu’en EIRL.
• Seul le débiteur peut demander l’ouverture de cette procédure qui doit saisir le Tribunal compétent d’une demande de Liquidation Judiciaire ET d’une demande de Rétablissement Professionnel.
• Il faut un actif inférieur à 5 000 €uros
• N’avoir employé aucun salarié au cours des six derniers mois
• Aucune instance prud’homale en cours
• Ne pas avoir fait l’objet d’une procédure de Rétablissement Professionnel, ne pas être en Période d’observation, ni avoir bénéficié d’une clôture pour insuffisance d’actifs d’une Liquidation Judiciaire au cours des 5 dernières années.
• Obligation d’unicité de patrimoine

Cette procédure a une durée de 4 mois pendant laquelle le Mandataire Judiciaire désigné adressera une information aux créanciers mentionnés par le Débiteur afin de leur demander le montant de leur créance.

Le délai de réponse pour les créanciers est de deux mois à compter de la réception de l’information adressée par le Mandataire Judiciaire.

Deux issues sont possibles à cette procédure :

1. Soit la procédure est clôturée. Dans ce cas, on procède à l’effacement des dettes mentionnées dans la Déclaration du Débiteur et dans le Jugement de Clôture.
2. Soit une procédure de Liquidation Judiciaire est ouverte si les conditions d’ouverture du Rétablissement Professionnel n’ont pas été respectées.